Aquisição de Bens a Acionistas: Mecanismos de Proteção da Sociedade

O presente artigo aborda o tema das entradas em espécie no contexto do Direito Societário português, com especial enfoque no mecanismo de avaliação obrigatória por um "expert", previsto no artigo 29.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), para garantir a proteção dos sócios, da sociedade e de eventuais credores sociais.

Também serão analisadas as diferentes tipologias de entradas em espécie, requisitos legais para a sua avaliação, regime jurídico aplicável e comparação com outros ordenamentos societários.

• A deliberação pode ser tomada em assembleia geral ou em qualquer outra das formas de deliberação dos sócios previstas na lei para o tipo de sociedade em questão (artigo 53.º, n.º 2, do CSC).
• A deliberação tanto pode ser realizada antes da aquisição, como também depois da realização do contrato, sendo sempre a aquisição ineficaz, até que seja aprovada pela assembleia geral (artigo 29.º, n.º 5, do CSC).

• Contrariamente à Diretiva 2012/30/UE, o legislador português optou por fazer uma exigência mínima de forma, consagrando que os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do CC).

• Tal como o nosso legislador, também o espanhol, o francês, o italiano e o alemão obrigam à avaliação por um expert.
• Mais ainda, o ROC é designado por deliberação dos sócios, na qual estão impedidos de votar os sócios que queiram que a sociedade lhes adquira o bem (artigo 28.º, n.º 1, do CSC).

As entradas em moeda estrangeira ou moeda sem curso legal são consideradas entradas em espécie, pois não são aceites consensualmente como meio de pagamento em um determinado espaço. Em Portugal, desde 28 de fevereiro de 2012, o euro é a única moeda de curso legal, e apenas as entradas realizadas em moeda euro são consideradas entradas em dinheiro, estando excluídas do processo de avaliação de valor do artigo 28.º do CSC.

O CSC não estabelece requisitos específicos para a entrada em dinheiro, apenas para o capital social, que deve ser expresso em euros (artigo 14.º do CSC).

As entradas em espécie são todas aquelas que não são entradas em dinheiro (artigos 28.º, n.º 1 do CSC e 10.º, n.º 1 da Diretiva 2012/30/UE). Alguns tipos de entrada em espécie, como em crédito, títulos de crédito, patentes e marcas, são objeto de averiguação de valor por um ROC (artigo 28.º do CSC).

A elaboração do relatório de verificação do valor da entrada em espécie por um perito independente é a transposição do artigo 10.º, n.º 1 da Diretiva 2012/30/UE. O ROC deve avaliar os bens, descrever os titulares, indicar critérios de avaliação, declarar se os valores atingem o valor nominal da participação e acrescentar os prémios de emissão, se houver. O relatório é sujeito às formalidades de publicidade (artigo 28.º, n.º 6 do CSC).

O artigo 29.º do CSC estabelece um mecanismo de avaliação obrigatória de entrada em espécie por um expert para proteger a sociedade e os sócios de possíveis sobreavaliações de bens por parte dos sócios. O mecanismo se aplica às sociedades anónimas ou em comandita por ações e às sociedades por quotas.

O valor da aquisição deve ser igual ou superior a 2% ou 10% do capital social, dependendo do valor do capital ser superior ou inferior a € 50.000 (artigo 29.º, n.º 1, alínea b do CSC). Se a aquisição for feita nos dois anos seguintes ao aumento de capital, também se aplica o artigo 29.º do CSC.

O regime de aquisição de bens a acionistas não se aplica a aquisições compreendidas no objeto da sociedade, ou seja, aquelas relacionadas ao core business da empresa. Também não se aplica a aquisições feitas sob fiscalização de autoridade administrativa.

A aquisição de bens a acionistas deve ser aprovada em assembleia geral, sendo impedidos de votar o sócio fundador a quem os bens são adquiridos e todos aqueles que se tornem sócios nos dois anos seguintes à celebração do contrato de sociedade ou do aumento de capital (artigo 29.º, n.º 3 do CSC).

A deliberação em assembleia geral deve reunir maioria simples dos votos emitidos (artigos 384.º, n.º 6, al. d do CSC e 251.º, n.º 1, al. g do CSC para sociedades por quotas).

Os contratos de aquisição de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4 do CSC e 220.º e 286.º do CC).

As aquisições de bens a acionistas devem ser precedidas de relatório de avaliação do bem elaborado por um ROC independente, sem interesses na sociedade ou em sociedades com quem esta se encontre em relação de grupo ou domínio (artigos 29.º, n.º 3 e 28.º do CSC).

a) Requisito da Deliberação

Como primeiro requisito, para que uma aquisição de bens a acionistas possa operar-se nos termos do artigo 29.º do CSC, é imperioso que esta seja objeto de deliberação em assembleia geral (artigo 29.º, n.º 2, do CSC).

O objetivo da aprovação em assembleia geral é que esta aquisição não seja realizada ao arrepio do conhecimento dos sócios, podendo estes expor a sua concordância ou não com a mesma.

O nosso CSC peca ao limitar a impossibilidade do voto na assembleia geral ao sócio fundador a quem os bens sejam adquiridos (artigo 29.º, n.º 3, in fine, do CSC). A doutrina tem entendido que se trata de um mero lapso do legislador, querendo este abarcar aqui não só o sócio fundador, mas também todos aqueles que estão incluídos na alínea a), do n.º 1, do artigo 29.º, do CSC, ou seja, todas as pessoas (diretamente ou por interposição de outrem) que se tornem sócias da sociedade, nos dois anos seguintes à celebração do contrato de sociedade ou do aumento de capital.

b) Maior de votos a favor

A deliberação da assembleia geral para aprovação da aquisição de bens a acionistas deve respeitar a exigência de maioria simples (artigo 29.º, n.º 5, do CSC).

A doutrina tem questionado se não seria melhor ter imposto, ao invés de uma maioria simples, uma maioria qualificada. Apesar do legislador considerar que não será necessária, somos do entendimento que, como estamos perante uma figura que visa proteger a sociedade de possíveis situações de dissimulação das entradas, deveria aplicar-se a maioria necessária à alteração do contrato de sociedade, ou seja, seriam necessários dois terços dos votos emitidos (artigos 386.º, n.º 3; e 383.º, n.º 2, do CSC).

Contrariamente à Diretiva 2012/30/UE, o legislador português optou por fazer uma exigência mínima de forma, consagrando que os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do CC).

Tal como o nosso legislador, também o espanhol, o francês, o italiano e o alemão obrigam à avaliação por um expert. Mas admitem-se algumas exceções, pois quer o ordenamento italiano, quer espanhol permitem situações em que não será necessária a a avaliação pelo expert (artigo 2343-ter, do Codice Civile e artigo 69.º, da LSC), tratando- se, verdadeiramente, da transposição e aplicação dos artigos 11.º e 12.º, da Diretiva 2012/30/UE, sobre os quais, anteriormente, já nos pronunciamos.

A aquisição de bens a acionistas só se tornará eficaz após a aprovação em assembleia geral. Caso a aprovação não seja obtida, a aquisição é ineficaz (artigo 29.º, n.º 5, do CSC).

A aquisição de bens a acionistas deve ser aprovada em assembleia geral ou em qualquer outra das formas de deliberação dos sócios previstas na lei para o tipo de sociedade em questão (artigo 53.º, n.º 2, do CSC).

Os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do CC).

As aquisições de bens a acionistas devem ser precedidas de um relatório de avaliação do bem elaborado por um ROC independente, ou seja, sem interesses na sociedade (artigos 29.º, n.º 3 e 28.º, do CSC).

O valor da aquisição é um requisito quantitativo que estabelece limites específicos para as transações que requerem avaliação prévia e aprovação por deliberação em assembleia geral. O artigo 29.º, n.º 1, alínea b), do CSC estabelece estes limites com base no valor do contravalor dos bens adquiridos à mesma pessoa durante um período específico.

Além do valor quantitativo, a aquisição de bens a acionistas também está sujeita a requisitos formais. O artigo 29.º, n.º 4, do CSC exige que tais contratos sejam reduzidos a escrito, sob pena de nulidade. Esta exigência foi incorporada na legislação portuguesa como um requisito mínimo de forma, alinhado com o ordenamento jurídico alemão, que também estabelece requisitos de forma escrita.

As aquisições de bens a acionistas devem ser precedidas por um relatório de avaliação do bem elaborado por um ROC independente. Este requisito é comum a vários ordenamentos jurídicos, incluindo o espanhol, francês, italiano e alemão, garantindo que o valor dos bens seja avaliado de forma imparcial e objetiva.

A deliberação dos sócios é condição necessária e de extrema importância, servindo para prevenir que o sócio vendedor se aproveite da ausência de consentimentos dos restantes sócios para alienar o bem à sociedade por um preço superior ao seu real valor.

Quanto à maioria necessária, o Código das Sociedades Comerciais (CSC) exige apenas maioria simples, não se percebendo o motivo de tal maioria não ser qualificada, como ocorre em outras matérias, tais como a aquisição de ações da própria sociedade (artigo 149.º, n.º 1, al. a), do CSC)

O contrato que importe aquisições de bens a acionistas deve ser reduzido a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do Código Civil).

O CSC obriga estas entradas a ficarem sujeitas à verificação do seu valor por um ROC (artigos 29.º, n.º 3 e 28.º, do CSC).

O objetivo da aprovação em assembleia geral é, claramente, que esta aquisição não seja realizada ao arrepio do conhecimento dos sócios, podendo estes expor a sua concordância ou não com a mesma.O nosso CSC peca ao limitar a impossibilidade do voto na assembleia geral ao sócio fundador a quem os bens sejam adquiridos (artigo 29.º, n.º 3, in fine, do CSC). A doutrina tem entendido que se trata de um mero lapso do legislador, querendo este abarcar aqui não só o sócio fundador, mas também todos aqueles que estão incluídos na alínea a), do n.º 1, do artigo 29.º, do CSC, ou seja, todas as pessoas (diretamente ou por interposição de outrem) que se tornem sócias da sociedade, nos dois anos seguintes à celebração do contrato de sociedade ou do aumento de capital.

Contrariamente à Diretiva 2012/30/UE 89 , o legislador português optou por fazer uma exigência mínima de forma, consagrando que os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do CC)

Tal como o nosso legislador, também o espanhol, o francês, o italiano e o alemão obrigam à avaliação por um expert.

O objetivo da aprovação em assembleia geral é, claramente, que esta aquisição não seja realizada ao arrepio do conhecimento dos sócios, podendo estes expor a sua concordância ou não com a mesma.

O nosso CSC peca ao limitar a impossibilidade do voto na assembleia geral ao sócio fundador a quem os bens sejam adquiridos (artigo 29.º, n.º 3, in fine, do CSC). A doutrina tem entendido que se trata de um mero lapso do legislador, querendo este abarcar aqui não só o sócio fundador, mas também todos aqueles que estão incluídos na alínea a), do n.º 1, do artigo 29.º, do CSC, ou seja, todas as pessoas (diretamente ou por interposição de outrem) que se tornem sócias da sociedade, nos dois anos seguintes à celebração do contrato de sociedade ou do aumento de capital.

Estes sócios estão impedidos de votar não só na deliberação em assembleia geral, mas também na designação do ROC para verificação do valor dos bens que a sociedade visa adquirir (artigos 29.º, n.º 3 e 28.º, n.º 1, do CSC).

A deliberação pode ser tomada em assembleia geral ou em qualquer outra das formas de deliberação dos sócios previstas na lei para o tipo de sociedade em questão (artigo 53.º, n.º 2, do CSC).

Neste sentido, para as sociedades anónimas e em comandita por ações a aquisição tanto poderá ser deliberada numa assembleia geral convocada (artigos 373.º, n.º 1; 472.º, n.º 1; e 478.º, do CSC), como também numa assembleia universal (artigo 54.º, do CSC) ou ainda mediante deliberação unânime por escrito (artigo 54.º, do CSC).

Se considerarmos que o instituto da aquisição de bens a acionistas é aplicável às sociedades por quotas, dispomos ainda de outra forma de deliberação, designadamente, a deliberação por voto escrito (artigos 247.º, n.º 1; e 248.º, do CSC).

A doutrina tem questionado se não seria melhor ter imposto, ao invés de uma maioria simples, uma maioria qualificada. Apesar do legislador considerar que não será necessária, somos do entendimento que, como estamos perante uma figura que visa proteger a sociedade de possíveis situações de dissimulação das entradas, deveria aplicar-se a maioria necessária à alteração do contrato de sociedade, ou seja, seriam necessários dois terços dos votos emitidos (artigos 386.º, n.º 3; e 383.º, n.º 2, do CSC).

Contrariamente à Diretiva 2012/30/UE 89 , o legislador português optou por fazer uma exigência mínima de forma, consagrando que os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade (artigos 29.º, n.º 4, do CSC e 220.º e 286.º, do CC).

Relativamente à aplicação do artigo 28.º a este tipo de aquisições, terá de se ter algumas cautelas e fazer as necessárias adaptações. Neste sentido, tais aquisições têm de ser precedidas de um relatório de avaliação do bem elaborado por um ROC independente, ou seja, sem interesses na sociedade 91 , não podendo exercer quaisquer cargos ou funções profissionais nessa sociedade, nem em sociedades com quem esta se encontre em relação de grupo ou domínio, nos dois anos a contar da deliberação que aprova a aquisição 92.

De acordo com o artigo 29.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), os contratos que importem aquisições de bens a acionistas devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade. O legislador português optou por fazer uma exigência mínima de forma, ao contrário da Diretiva 2012/30/UE, que não estabelece requisitos formais específicos. Outras legislações, como a alemã, também definiram requisitos mínimos de forma, exigindo que estes contratos sejam celebrados por escrito, a menos que seja prescrita outra forma.

As aquisições de bens a acionistas devem ser precedidas de um relatório de avaliação do bem elaborado por um Revisor Oficial de Contas (ROC) independente, conforme artigos 29.º, n.º 3 e 28.º do CSC. O ROC não pode exercer quaisquer cargos ou funções profissionais na sociedade ou em sociedades relacionadas nos dois anos seguintes à aprovação da aquisição.

O relatório de verificação do valor de entrada em espécie por um perito independente é obrigatório, por transposição do artigo 10.º, n.º 1, da Segunda Diretiva das Sociedades (atual artigo 7.º, da Diretiva 2012/30/UE), que estabelece que “o capital subscrito só pode ser constituído por elementos de ativo suscetíveis de avaliação económica.”

A alínea b), do n.º 1, do artigo 29.º, do CSC, estabelece outro requisito cumulativo, que exige a prévia avaliação do bem e aprovação por deliberação em assembleia geral, quando a aquisição de bens a acionistas excede 2% ou 10% do capital social.