Arbitragem em Contratos Petrolíferos

O texto inicia estabelecendo a arbitragem como o método primordial para resolução de disputas em contratos petrolíferos, com base no Decreto-Lei nº 109/94 de 26 de Abril. Este decreto, no seu artigo 80º, estipula que quaisquer divergências entre o Estado português e as concessionárias de petróleo, referentes à interpretação ou aplicação das normas legais e contratuais que regem a relação entre as partes, serão resolvidas por um tribunal arbitral sediado em Lisboa, seguindo a legislação processual portuguesa. Este ponto central sublinha a força legal e a obrigatoriedade da arbitragem nesse contexto específico, delimitando o âmbito da jurisdição arbitral para questões de interpretação e aplicação contratual, sem expandir a outros tipos de conflitos que possam surgir durante a exploração petrolífera. A escolha de Lisboa como sede reforça a jurisdição nacional portuguesa no processo, embora o método em si seja internacionalmente reconhecido.

A preferência pela arbitragem em contratos internacionais de petróleo, especialmente aqueles que envolvem Estados e empresas privadas, é justificada pela desconfiança mútua inerente a essas relações. O texto aponta que ambos os lados demonstram receio em recorrer aos tribunais nacionais. Os Estados podem optar pela arbitragem para evitar publicidade negativa ou submeter-se a um tribunal estrangeiro, o que pode ser visto como uma afronta à soberania nacional. As empresas multinacionais, por sua vez, temem a influência governamental nos tribunais nacionais do Estado contratante e a incerteza sobre a exclusão da imunidade estatal sem a submissão a arbitragem. A confidencialidade, embora não implícita, é um fator relevante que pode ser explicitamente estipulado pelas partes na convenção de arbitragem, revelando a crescente necessidade de transparência e segurança jurídica em contratos de grande vulto e risco.

A base da arbitragem é a convenção de arbitragem, um acordo entre as partes que define a sua vontade de resolver disputas por meio arbitral e estabelece aspetos processuais. O documento descreve duas formas principais dessa convenção: o compromisso arbitral (para litígios já existentes) e a cláusula compromissória (para litígios eventuais, previstos num contrato). O estudo concentra-se na segunda modalidade, a cláusula compromissória, que é inserida nos contratos analisados. A arbitragem, no contexto apresentado, apresenta-se como um processo estruturado e voluntário, baseado na vontade das partes e na confiança num terceiro imparcial para decidir a controvérsia, destacando a importância da clareza e especificação dos termos do acordo arbitral para assegurar a eficácia do processo. O documento enfatiza que o estudo se concentra no tipo de contrato que prevê a arbitragem como método de resolução de disputas, antes do surgimento de um conflito.

Reconhecendo as potenciais desvantagens da arbitragem, como ser um método adversarial, oneroso e moroso, especialmente em contratos internacionais complexos e de longa duração como os contratos petrolíferos, o texto explora a utilização de Meios Alternativos de Resolução de Litígios (MARL). A arbitragem, apesar de ser o método principal, não é a única opção. O estudo busca alternativas que promovam melhores relações comerciais, resoluções mais rápidas e acessíveis, e processos menos litigiosos. Essa busca por métodos alternativos surge da necessidade de encontrar soluções mais eficientes e menos dispendiosas para conflitos que possam surgir, buscando-se a otimização da relação entre as partes envolvidas, minimizando os impactos negativos de um processo longo e custoso, frequente em disputas comerciais de grande complexidade, como aquelas que envolvem contratos petrolíferos.

O estudo define e compara a mediação e a conciliação, dois métodos consensuais de resolução de conflitos. A mediação, definida pela Lei dos Julgados de Paz (Lei nº 78/2001, art.º 35º), é uma modalidade extrajudicial de caráter privado, informal, confidencial e voluntária. Caracteriza-se pela participação ativa das partes, auxiliadas por um mediador que busca uma solução amigável e negociada. A distinção entre mediação e conciliação é debatida, com referência à Lei de Arbitragem Moçambicana (Lei 11/99), que demonstra semelhanças entre ambos os métodos. A lei moçambicana descreve a mediação como a designação de um terceiro imparcial para encontrar uma solução satisfatória para ambas as partes, enquanto a conciliação visa facilitar a comunicação entre as partes para que elas mesmas cheguem a um acordo. Embora existam semelhanças, as diferenças entre os métodos residem nas funções do terceiro envolvido e na forma como a solução é encontrada.

O texto apresenta a perícia (ED) como um método alternativo de resolução de litígios, diferenciando-o dos métodos consensuais de mediação e conciliação. Na perícia, um terceiro (perito) independente toma a decisão, emitindo um parecer técnico que, em geral, não requer a assinatura das partes. A ED é considerada mais rápida e menos dispendiosa que a arbitragem, sendo especialmente indicada para disputas de natureza técnica ou questões fiscais. A regulamentação da ED deve definir prazos curtos para a decisão do perito e estabelecer se a decisão é vinculativa e/ou passível de recurso. A principal diferença em relação aos métodos consensuais está na ausência de poder decisório das partes e na natureza não-consensual da solução, cabendo ao perito especializado a emissão de parecer técnico sobre a controvérsia, diferentemente da mediação e conciliação onde as partes mantêm o controlo do processo e da decisão final.

Apesar das vantagens dos MARL, o documento destaca algumas desvantagens. Os MARL podem ser usados pelas partes como forma de medir a força da sua pretensão antes de recorrer à via judicial ou arbitral, ou como estratégia para dilatar o processo sem intenção real de acordo. A possibilidade de custos adicionais caso não se chegue a um consenso é outra desvantagem. A eficácia da entidade decisora é crucial para controlar ou mitigar estas situações. O estudo aborda a força executiva dos acordos alcançados por conciliação e mediação, diferenciando-os da perícia. Acordos de conciliação que preenchem os requisitos legais possuem força executiva, enquanto a homologação do acordo de mediação confere-lhe força executiva semelhante à de uma sentença judicial. A decisão de perícia, por ser unilateral e não consensual, não possui, por si só, força executiva.

O estudo analisa a escolha crucial entre a arbitragem ad hoc e a arbitragem institucionalizada na resolução de litígios em contratos petrolíferos portugueses. A principal diferença reside na estrutura do processo: a arbitragem institucionalizada é regida pelas regras de uma instituição arbitral estabelecida (como a CCI – Câmara de Comércio Internacional, ou outras), enquanto a arbitragem ad hoc é estruturada pelas próprias partes, sem a intervenção de uma instituição pré-existente. A análise dos contratos petrolíferos portugueses revela a escolha pela arbitragem ad hoc, na ausência de qualquer referência a uma instituição arbitral específica. Essa opção implica a constituição de um tribunal arbitral ad hoc, exclusivamente para o caso em questão, definindo-se as regras processuais pelas próprias partes, o que requer uma atenção redobrada à clareza e exaustividade da convenção de arbitragem, para evitar ambiguidades e lacunas que possam comprometer a eficácia do processo.

A escolha da arbitragem ad hoc, apesar de conferir maior flexibilidade às partes, apresenta vantagens e desvantagens. A principal vantagem é a maior liberdade na escolha dos árbitros e a personalização do procedimento, permitindo adaptar as regras do processo à especificidade do litígio. No entanto, a ausência de regras predefinidas por uma instituição arbitral experiente aumenta o risco de potenciais problemas, tais como a falta de experiência dos árbitros ou a ocorrência de atrasos e custos adicionais devido à necessidade de definir todos os detalhes do procedimento. O estudo menciona a possibilidade de submeter o litígio a um tribunal arbitral ad hoc, mas submetendo-o ao regulamento de uma instituição arbitral internacionalmente reconhecida, como a CNUDCI (UNCITRAL), como forma de mitigar os riscos associados à falta de estrutura pré-definida, combinando a flexibilidade da arbitragem ad hoc com a segurança e previsibilidade de regras internacionais bem estabelecidas.

A lex arbitri, ou seja, a lei que rege o procedimento arbitral, é um aspecto crucial da convenção de arbitragem. No caso dos contratos petrolíferos portugueses analisados, a lex arbitri é a Lei da Arbitragem Voluntária Portuguesa (LAV), em conformidade com o artigo 61º da LAV, que consagra o princípio da territorialidade e a estipulação das partes nos contratos. Os contratos da bacia algarvia referem-se à “legislação processual portuguesa”, enquanto os da bacia alentejana remetem para a antiga lei de arbitragem voluntária (Lei nº 31/86), que, no entanto, será substituída pela LAV devido a disposições transitórias. A adoção da LAV, apesar de inspirada na Lei-Modelo da CNUDCI, é recente, existindo dúvidas sobre a sua capacidade de transmitir total confiança aos agentes internacionais. A análise da lex arbitri destaca-se como um elemento-chave na segurança jurídica do processo arbitral, sendo fundamental para garantir a previsibilidade e eficácia do mecanismo de resolução de conflitos escolhido pelas partes.

A garantia da independência e imparcialidade dos árbitros é fundamental para a credibilidade e a aceitação das decisões arbitrais. O texto destaca a necessidade de clareza e uniformidade na aplicação desses conceitos, que muitas vezes carecem de precisão. Para assegurar esses princípios, o estudo sugere a consulta de instrumentos de soft law, como as Rules of Ethics for International Arbitrators e as Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration da International Bar Association (IBA), assim como o Código Deontológico dos Árbitros da Associação Portuguesa de Arbitragem. A preocupação com a imparcialidade é reforçada pela discussão sobre a prática, observada em alguns contratos, de cada parte suportar os custos do árbitro por ela nomeado, levantando-se questões sobre a transparência e a potencial influência dessa dinâmica na decisão final. O texto utiliza a frase de César, “À mulher de César não basta ser honesta, tem de parecer honesta”, para ilustrar a importância de a imparcialidade não apenas existir, mas também ser percebida como tal, para garantir a credibilidade do processo arbitral.

A determinação dos honorários e despesas dos árbitros é um tema crucial, intrinsecamente ligado à sua independência e imparcialidade. A Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) regula esses aspectos, mas o estudo identifica uma questão controversa nos contratos analisados. Nos Contratos da Bacia Alentejana, a cláusula sétima estipula que cada parte suporta os custos do árbitro por ela nomeado, enquanto na cláusula oitava, os custos do terceiro árbitro são suportados pela parte vencida ou, em caso de ambas serem consideradas vencidas, divididos entre elas. Essa forma de divisão de custos, embora não comprove por si só a falta de independência, levanta suspeitas em termos de transparência, podendo influenciar a percepção de imparcialidade. O texto argumenta que, para a arbitragem manter sua credibilidade, os árbitros devem estar acima de qualquer suspeita, e a transparência na definição e pagamento dos honorários contribui significativamente para essa credibilidade, sendo crucial para a confiança nas decisões arbitrais.

O documento destaca que a LAV regula de forma adequada os honorários e despesas dos árbitros. Se não houver definição prévia na convenção de arbitragem, como nos contratos analisados, as partes e os árbitros devem acordar sobre o valor até à aceitação do último árbitro (art.º 17º, nº 1, LAV). Em caso de falha no acordo, os árbitros fixarão o valor, considerando a complexidade do caso, o valor da causa e o tempo despendido. Apesar dessa regulamentação, o estudo critica a prática estabelecida nos contratos da Bacia Alentejana, onde cada parte arca com as despesas do árbitro por si nomeado, considerando-a potencialmente problemática para a transparência e a percepção de imparcialidade, mesmo que não haja prova direta de falta de independência. A análise dos honorários e despesas destaca-se pela necessidade de se garantir a transparência e evitar qualquer suspeita que possa comprometer a credibilidade e legitimidade do processo arbitral.

O estudo compara brevemente o modelo contratual moçambicano com a prática portuguesa em contratos petrolíferos, focando-se na resolução de litígios. O modelo moçambicano, no seu artigo 30.3, alínea f), prevê a possibilidade de um tribunal arbitral coletivo (três árbitros) ou singular, seguindo as regras do CIRDI (ICSID). O CIRDI atua como entidade reguladora das arbitragens e, caso seja necessário, designa os árbitros, seguindo um modelo paradigmático descrito no texto (regra supletiva do CIRDI). A competência jurídica dos árbitros é enfatizada. O artigo 61º, nº 2, da Convenção do CIRDI, estabelece que o tribunal arbitral fixa as despesas e decide sobre a sua repartição, incluindo honorários e encargos dos membros do tribunal, sendo essa decisão parte integrante da sentença. A comparação ressalta as diferenças nas estruturas de resolução de disputas, com o modelo moçambicano tendo o CIRDI como uma instituição central no processo arbitral, enquanto o modelo português apresenta maior flexibilidade e diferentes abordagens quanto à escolha da lei aplicável e a constituição do tribunal arbitral.

O estudo destaca a diversidade de abordagens na escolha da lei material aplicável ao mérito da causa nos contratos petrolíferos portugueses. Os contratos da bacia algarvia não fazem referência expressa ao direito substantivo aplicável. Já os contratos da bacia alentejana estipulam a lei portuguesa como a lei substantiva e, na convenção de arbitragem, determinam que o tribunal arbitral julgue segundo a equidade. A possibilidade de remissão para um documento externo, como um caderno de encargos de concurso público, para definir elementos da convenção de arbitragem é discutida, desde que a remissão seja clara e a intenção seja de incorporar a cláusula no contrato. A discussão sobre a escolha da lei material e o julgamento com base na equidade realça a complexidade e as diferentes estratégias utilizadas para definir o direito substantivo aplicável nos contratos analisados, considerando a influência da vontade das partes e a possibilidade de o tribunal arbitral determinar a lei aplicável segundo critérios objetivos.

O estudo introduz a noção de lex petrolea, um direito consuetudinário específico da indústria petrolífera, formado a partir de decisões arbitrais em litígios desta área, considerado um ramo particular da lex mercatoria. Apesar da prática comum em contratos petrolíferos de optar por uma lei substantiva de um país neutro, o estudo não considera incorreta a opção, presente nos contratos analisados, pelo direito material nacional. No entanto, reconhece a desigualdade de poder entre Estados e investidores privados, sugerindo a limitação da aplicação do direito interno para proteger os investidores estrangeiros, especialmente considerando a possibilidade de os Estados utilizarem seus poderes soberanos para modificar leis e regulamentos de forma a se esquivar de suas obrigações contratuais. A análise da lei aplicável demonstra a complexidade de se estabelecer um quadro jurídico claro e eficaz, considerando a necessidade de equilibrar os interesses das partes e garantir a segurança jurídica para os investidores.

O estudo finaliza com recomendações para a redação de cláusulas de resolução de litígios e convenções de arbitragem em contratos petrolíferos, considerando os casos analisados como exemplos de redação inadequada que pode causar inexequibilidade, custos e atrasos. A importância de cláusulas claras e precisas, que reflitam as necessidades das partes sem restringir a atuação dos árbitros, é enfatizada. O documento recomenda evitar linguagem ambígua e especificar as regras do procedimento arbitral de forma a prevenir interpretações divergentes e garantir a eficácia da convenção de arbitragem. A discussão acerca da opção pela arbitragem ad hoc, sem remissão a regulamentos arbitrais internacionais reconhecidos, é retomada, ressaltando a necessidade de uma convenção de arbitragem completa e inequívoca para garantir a segurança jurídica e a confiança, particularmente para o investidor estrangeiro. A clareza e a precisão na redação são, portanto, fatores determinantes para evitar controvérsias e garantir a eficácia do mecanismo de resolução de conflitos.