Arbitragem e Mediação no Direito do Consumo

A seção inicia com uma breve história dos Meios Alternativos de Resolução de Disputas (ADR), remontando-os à Antiguidade Clássica e destacando a crescente popularidade da arbitragem a partir da Revolução Francesa. No início do século XX, os ADRs tornaram-se o método tradicional para resolução de litígios comerciais internacionais. Suas principais características, que contribuem para um acesso mais justo e eficiente à justiça, são a celeridade, o baixo custo e a simplificação processual. No contexto português, os Julgados de Paz, com seus Juízes de conciliação, utilizam ADRs, buscando soluções consensuais antes do início de processos litigiosos. A conciliação envolve um terceiro imparcial que auxilia as partes na busca de um acordo, embora as sugestões não sejam obrigatórias. O acordo final, se alcançado, pode ser homologado pelo Tribunal, aplicável a diversos domínios jurídicos, incluindo litígios civis e comerciais, como conflitos de consumo. A arbitragem, por sua vez, envolve a submissão do litígio à decisão de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, porém, devem possuir o perfil profissional e pessoal adequado e dominar a matéria em questão para garantir objetividade, neutralidade e imparcialidade. A distinção entre arbitragem voluntária e necessária também é mencionada.

A seção analisa o papel da Comissão Europeia na promoção dos ADRs, focando-se em iniciativas como a criação de diretivas sobre boas práticas comerciais e o incentivo à resolução extrajudicial de litígios, principalmente para proteger os consumidores. A complexidade e os custos elevados dos litígios transfronteiriços são mencionados como obstáculos ao acesso à justiça para os consumidores. A União Europeia, por meio de diretivas, regulamenta a proibição de práticas comerciais desleais, facilitando a resolução de litígios menores através de ADRs, como a conciliação. Um estudo da Comissão Europeia avaliou procedimentos aplicáveis a pequenos litígios em diversos Estados-Membros, concluindo que a simplificação desses procedimentos, com menor necessidade de advogados, resultou em maior celeridade e economia. A conciliação, mediação e arbitragem surgem como ADRs para facilitar a resolução de pequenos litígios de consumo. A sugestão de um código de conduta para mediadores também é mencionada, visando maior clareza e proteção aos consumidores. O Livro Verde de 1996 da Comissão Europeia e um subsequente Plano de Ação de 1996 sobre acesso à justiça e litígios de consumo no mercado interno são citados, com ênfase na coordenação de disposições nacionais, promoção de acordos extrajudiciais e criação de mecanismos para procedimentos transfronteiriços. A criação do Formulário Europeu de Reclamação do Consumidor, para facilitar a comunicação entre empresas e consumidores e o acesso a meios extrajudiciais, é analisada, assim como a importância da transparência nos ADRs, garantindo informações claras sobre procedimentos, custos, e o valor jurídico das decisões.

A seção discute uma recomendação da Comissão Europeia que difere de uma anterior de 1998 por incluir procedimentos que visam a aproximação das partes para encontrar uma solução comum, além daqueles que envolvem a imposição de uma solução por um terceiro. A ênfase está na qualidade, equidade e eficácia das instâncias extrajudiciais. Um Livro Verde de 2002, que surge em meio a um crescente interesse em ADRs na União Europeia, é abordado. Este Livro Verde destaca a necessidade de consulta pública para o desenvolvimento de medidas concretas, abordando elementos cruciais como cláusulas de recurso a ADRs, prazos de prescrição, confidencialidade, validade de consentimentos e formação e acreditação de terceiros. A Diretiva 2008/52/CE, que promove a mediação como forma de resolução amigável de litígios, também é analisada, incluindo a possibilidade de os tribunais convidarem as partes a recorrer à mediação e a execução de acordos de transação obtidos através desse método. A Diretiva assegura a confidencialidade da mediação, proibindo a apresentação de provas obtidas durante o processo. A previsão de resolução de um litígio por meio de um ADR em até 90 dias, e a existência de uma autoridade competente por Estado-Membro para supervisionar o funcionamento dos ADRs, demonstra a intenção de garantir melhor funcionamento dos ADRs no nível comunitário.

Esta seção inicia afirmando o direito de acesso à justiça como um direito fundamental, consagrado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigo 6º) e na Constituição Portuguesa (artigo 20º). O direito a um recurso efetivo é considerado um princípio geral do direito comunitário (Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias) e está proclamado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 47º). O artigo 20º, nº 1, da Constituição Portuguesa garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa de seus direitos e interesses, assegurando que a justiça não seja denegada por insuficiência de meios económicos. Este direito, em conjunto com o artigo 202º, nº 2, da CRP e o artigo X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, garante proteção aos cidadãos, especialmente os consumidores, que frequentemente se encontram em posição desfavorável em relação às empresas. Embora o recurso aos tribunais seja uma opção, a seção apresenta os procedimentos extrajudiciais como uma alternativa mais adequada para os consumidores, dada a sua maior celeridade e facilidade de acesso à justiça. Vários Estados-Membros optam por soluções extrajudiciais para litígios de consumo, abrangendo procedimentos complementares ou prévios aos judiciais, como mediação e conciliação, e mecanismos alternativos à via judicial, como a arbitragem. A eficiência e a celeridade destes sistemas de ADR são destacadas.

A seção questiona se os procedimentos extrajudiciais podem oferecer garantias semelhantes às dos processos judiciais, em especial no que diz respeito à independência e imparcialidade. A resposta é afirmativa, pois os litígios resolvidos por ADR estão sujeitos a princípios fundamentais, como a independência e imparcialidade do julgador, visando a boa decisão da causa. A concessão de garantias de 'boa justiça' aumenta a credibilidade dos sistemas extrajudiciais, reforçando a confiança dos consumidores nos organismos existentes nos vários Estados-Membros. Uma das principais soluções para facilitar o acesso à justiça para os consumidores é tornar facultativa a intervenção de advogados ou propor a conciliação perante um juiz, priorizando a busca de soluções amigáveis com a empresa. Este diálogo, muitas vezes auxiliado por associações de defesa do consumidor, pode evitar os custos dos meios judiciais, beneficiando tanto os consumidores quanto as empresas. Alguns Estados-Membros concedem assistência judiciária para cobrir custos associados aos ADRs, melhorando o acesso à justiça para os consumidores. A Comissão Europeia, com uma proposta de diretiva, tenta aproximar as legislações dos Estados-Membros em relação à assistência judiciária, estendendo o benefício também à resolução extrajudicial de litígios, quando promovida por lei ou encaminhada pelo juiz.

A seção discute a Lei de Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, que revogou a Lei nº 31/86), e as mudanças propostas pelo Projeto APA de Sampaio de Caramelo, que buscou tornar o objeto arbitrável mais genérico, alargando a arbitrabilidade dos litígios. O critério de arbitrabilidade passou a ser a patrimonialidade, um critério menos indeterminado que o utilizado na lei de 1986. A nova lei permite que qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial seja submetido a arbitragem mediante convenção, mas admite também a arbitragem de litígios não patrimoniais, desde que possam ser celebradas transações. A seção então analisa as razões pelas quais os consumidores devem optar pelos ADRs, especialmente a arbitragem, destacando o alívio da sobrecarga dos tribunais e a melhor proteção ao consumidor. A confidencialidade da arbitragem também é apontada como um benefício, protegendo a imagem das empresas. Apesar das vantagens, a seção reconhece que o regime comum de arbitragem pressupõe a igualdade entre as partes, o que nem sempre ocorre na arbitragem de consumo, onde o consumidor necessita de proteção especial. A definição de consumidor utilizada é ampla, abrangendo pessoas singulares e coletivas fora do seu uso profissional. A adesão das empresas aos Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo não é entendida como convenção de arbitragem, necessitando de uma posterior convenção para que o litígio seja resolvido no Tribunal Arbitral.

A seção questiona a admissibilidade, à luz das Cláusulas Contratuais Gerais (Decreto-Lei nº 446/85), de cláusulas que preveem arbitragem em contratos de consumo, considerando o artigo 21º, alínea h), que proíbe cláusulas que excluam ou limitem a tutela judicial ou prevejam arbitragem sem garantias de procedimento. A seção analisa o conflito entre a proibição da renúncia prévia à tutela jurisdicional e a aparente admissão da cláusula compromissória, sugerindo uma cláusula de opção para o consumidor, considerando a sua posição mais fraca na relação de consumo. A resolução de litígios pelos Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo é descrita, sem a obrigatoriedade de mandatário, com um árbitro único designado pelo Conselho Superior da Magistratura. O processo utiliza formulários simplificados, mas respeita princípios como igualdade e contraditório. A sentença arbitral serve como título executivo, podendo ser apresentada ao Tribunal Judicial para execução. Acordos de cooperação transfronteiriços para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais de consumo, como os entre Lisboa-Madrid e Portugal-Espanha (Fin Net e EEJ-NET), são mencionados. A análise da admissibilidade da declaração de adesão unilateral de empresas a centros de arbitragem é discutida, comparando com a legislação espanhola que prevê a admissibilidade de oferta pública de submissão à arbitragem, onde a convenção se completa com o pedido do consumidor.

Em Espanha, os ADRs têm demonstrado um crescimento significativo em sua utilização e aceitação. A conciliação, em alguns casos, é obrigatória durante um processo. Nos processos laborais, a conciliação é realizada nos Serviços de Mediação da Administração Laboral. Além disso, em processos com valor superior a €3.000, a conciliação é obrigatória após os trâmites processuais iniciais, sendo conduzida pelo próprio juiz que tem a obrigação de promover um acordo. Para submeter um litígio à arbitragem, é necessária a celebração de uma convenção de arbitragem, voluntária e por escrito, assinada pelas partes. Ao final do processo, o árbitro emite uma decisão escrita e assinada, o “laudo”. A arbitragem espanhola obedece aos princípios da igualdade, direito de ser ouvido e contraditório, conforme estabelecido pela Lei nº 60/2003, que regula a arbitragem e seus procedimentos. Essa lei também se aplica a mecanismos de arbitragem especiais, como a arbitragem em matéria de defesa do consumidor, que resolve litígios de consumo de bens e serviços referidos na Lei Geral de Defesa dos Consumidores e Utentes.

Na França, os ADRs principais são a mediação e a conciliação, ambos facultativos. A mediação pode ser judicial ou extrajudicial. No âmbito judicial, é regulamentada pelos artigos 131º, nº 1 e seguintes, do Código de Processo Civil. O juiz supervisiona o processo, podendo recorrer à mediação se as partes concordarem, designando um mediador imparcial e independente. A mediação judicial tem um limite temporal de 3 meses. As despesas da mediação são suportadas pelas partes, com exceção de casos de dificuldades financeiras, em que a assistência judiciária pode ser aplicada. A mediação extrajudicial, por sua vez, não possui regulamentação específica. A conciliação na França também é abordada, sendo mencionada como um dos métodos ADR facultativos. Embora o texto não detalhe seus procedimentos, a existência dessa modalidade de resolução de conflitos extrajudicial é mencionada, comparando-a com a mediação.

A seção analisa uma diretiva europeia que visa aproximar as legislações dos Estados-Membros no que diz respeito às práticas comerciais desleais, incluindo a publicidade desleal. O objetivo principal é proteger os interesses econômicos dos consumidores, que são diretamente prejudicados por essas práticas, e indiretamente afetam concorrentes legítimos. A diretiva, baseada no princípio da proporcionalidade, protege os consumidores de consequências substanciais dessas práticas, reconhecendo que em alguns casos o impacto pode ser negligenciável. Ela não abrange legislações nacionais que afetem apenas concorrentes ou transações entre profissionais, respeitando o princípio da subsidiariedade. A diretiva também não afeta a Diretiva 84/450/CEE sobre publicidade enganosa para empresas e publicidade comparativa, nem práticas comerciais legítimas, como a colocação de produtos, diferenciação de marcas ou incentivos que não prejudiquem a tomada de decisão informada do consumidor. A diretiva não afeta ações individuais por prejuízos sofridos devido a práticas comerciais desleais, nem disposições comunitárias e nacionais sobre direito contratual, propriedade intelectual, saúde e segurança de produtos, e regras de concorrência. Os Estados-Membros podem manter ou introduzir restrições baseadas na proteção da saúde e segurança dos consumidores, independentemente da localização do profissional, como no caso de álcool, tabaco ou medicamentos. Serviços financeiros e bens imóveis, por sua complexidade e riscos, não são abrangidos pela harmonização completa da diretiva.

Para garantir a proteção dos consumidores, a diretiva utiliza o conceito de 'consumidor médio', normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, considerando fatores sociais, culturais e linguísticos, conforme interpretação do Tribunal de Justiça. A diretiva também prevê disposições para evitar a exploração de consumidores vulneráveis a práticas desleais. Quando uma prática se destina a um grupo específico, como crianças, o impacto é avaliado do ponto de vista do membro médio desse grupo. A diretiva propõe um papel para os códigos de conduta, permitindo que os profissionais apliquem seus princípios em domínios econômicos específicos. Em setores com requisitos obrigatórios específicos, esses requisitos devem contemplar obrigações em matéria de diligência profissional. O controle exercido pelos titulares dos códigos de conduta pode evitar ações administrativas ou judiciais, sendo incentivado. Para atingir um elevado nível de proteção do consumidor, as organizações de consumidores podem participar na elaboração desses códigos. A justificativa para a diretiva se baseia no princípio da subsidiariedade, considerando que os Estados-Membros não podem alcançar seus objetivos sozinhos e que a ação comunitária é mais eficaz para eliminar entraves ao mercado interno e garantir alta proteção ao consumidor, respeitando o princípio da proporcionalidade.

Esta seção do documento foca-se numa diretiva europeia que visa proteger os consumidores contra práticas comerciais desleais, incluindo publicidade enganosa. O objetivo é aproximar as legislações dos Estados-Membros, criando um nível mais alto de proteção para os consumidores dentro do mercado interno. A diretiva se baseia no princípio da proporcionalidade, protegendo os consumidores apenas contra os impactos substanciais dessas práticas desleais, reconhecendo que em alguns casos, o impacto pode ser mínimo. A diretiva não interfere nas legislações nacionais que visam apenas a proteção de concorrentes ou transações entre profissionais, respeitando o princípio da subsidiariedade. Também não afeta as legislações sobre publicidade enganosa que não atingem os consumidores diretamente, nem práticas comerciais consideradas aceitáveis, como a promoção de produtos ou diferenciação de marcas, desde que não prejudiquem a capacidade do consumidor de tomar decisões informadas. É importante destacar que a diretiva não afeta ações individuais por prejuízos causados por práticas desleais, nem outras disposições comunitárias ou nacionais relativas ao direito de contratos, propriedade intelectual, saúde, segurança de produtos, e regras de concorrência. A diretiva prevê exceções para setores como serviços financeiros e bens imóveis, devido à sua complexidade e riscos inerentes, permitindo aos Estados-Membros manterem ou introduzirem regulamentações mais rigorosas nesses campos específicos.

A diretiva define o conceito de 'consumidor médio' como um indivíduo normalmente informado, razoavelmente atento e advertido, considerando fatores sociais, culturais e linguísticos. Este conceito serve como referência para avaliar o impacto das práticas comerciais desleais. A diretiva também prevê mecanismos para proteger consumidores particularmente vulneráveis a essas práticas. No caso de práticas direcionadas a grupos específicos, como crianças, o impacto é avaliado considerando o membro médio desse grupo. A diretiva propõe um papel para os códigos de conduta, que devem ser utilizados pelos profissionais para aplicar os princípios da diretiva em áreas econômicas específicas. Em setores regulados por requisitos obrigatórios, esses requisitos devem incluir as obrigações de diligência profissional. O controle exercido pelos titulares dos códigos de conduta, no âmbito nacional ou comunitário, pode prevenir a necessidade de ações administrativas ou judiciais, sendo, portanto, incentivado. As organizações de consumidores podem participar na elaboração desses códigos, contribuindo para um nível mais elevado de proteção ao consumidor. A justificativa para a intervenção comunitária se baseia nos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, considerando que os objetivos da diretiva só podem ser alcançados de forma eficiente através da ação comunitária, garantindo a eliminação de obstáculos ao mercado interno e um alto nível de proteção do consumidor.