Arresto e Terceiros: Lei 5/2002

A principal questão abordada neste segmento é a controvérsia doutrinária em torno da natureza jurídica da perda alargada de bens, prevista na Lei n.º 5/2002. Não há consenso: parte da doutrina defende a natureza penal do confisco ampliado, argumentando que ele cumpre finalidades político-criminais idênticas à perda de bens e vantagens relacionadas com a prática do crime, constituindo um efeito patrimonial (não automático) da pena. Essa perspectiva, defendida por Augusto Silva Dias, baseia-se nos ensinamentos de Figueiredo Dias sobre os efeitos da pena, ressaltando que estes não são penas em si. Contudo, outra corrente doutrinária, seguida por José M. Damião da Cunha e Pedro Caeiro, qualifica o confisco alargado como medida materialmente administrativa, aplicada por ocasião de um processo penal, embora não sendo uma sanção. João Conde Correia, por sua vez, aponta problemas tanto para a classificação penal quanto para a administrativa, considerando que a opção penal levanta objeções jurídico-constitucionais difíceis de superar, enquanto a opção administrativa exige o cumprimento de condicionantes imprescindíveis à legitimidade em um Estado de Direito. Essa divergência inicial estabelece o pano de fundo para a análise mais profunda das implicações da lei.

A discussão central se concentra na distinção entre a natureza penal e administrativa da perda alargada de bens. A visão penal, sustentada por Silva Dias com base em Figueiredo Dias, destaca a perda como efeito da pena, atingindo o patrimônio do criminoso como consequência de sua condenação, visando neutralizar o lucro ilícito obtido com a atividade criminosa. O argumento se centra na finalidade político-criminal da medida, que se alinha com a prevenção da criminalidade. Em contraponto, a perspectiva administrativa, defendida por Damião da Cunha e Caeiro, considera a medida como parte do processo penal, mas sem o caráter de sanção propriamente dita. A ênfase está no aspecto material da medida, voltado para a recuperação de ativos obtidos ilicitamente. O texto explora as implicações de cada abordagem, identificando as vantagens e desvantagens de se enquadrar a perda alargada em cada uma dessas categorias. A falta de consenso entre as correntes doutrinárias demonstra a complexidade da matéria e a necessidade de análise aprofundada.

A escolha entre a natureza penal ou administrativa da perda alargada de bens apresenta consequências significativas. Conde Correia destaca que a opção por uma natureza penal da medida suscita “inúmeras objeções de índole jurídico-constitucional, dificilmente superáveis”, sugerindo conflitos com princípios fundamentais do direito. A interpretação administrativa, embora pareça solucionar os problemas constitucionais, não está livre de desafios. De acordo com Conde Correia, mesmo nessa interpretação, são necessárias “determinadas condicionantes imprescindíveis à sua legitimidade num verdadeiro Estado de Direito”. A discussão se aprofunda sobre a necessidade de equilibrar a efetividade da medida de combate à criminalidade com as garantias fundamentais de um Estado de Direito, demonstrando que a classificação jurídica não é apenas uma questão acadêmica, mas tem implicações práticas significativas para a aplicação da lei e a proteção dos direitos dos envolvidos. Essa ponderação entre a eficácia do mecanismo e os direitos individuais é fundamental para a compreensão da perda alargada.

A análise inicia-se com a inversão do ónus da prova, um ponto crucial da Lei n.º 5/2002. O artigo 7º transfere a responsabilidade de comprovar a licitude dos bens para o arguido, ao invés do Ministério Público (MP) ter que provar sua ilicitude. Essa inversão é justificada pela suposta vantagem posicional do arguido, que possivelmente detém provas de aquisição dos bens e tem interesse em preservá-los. Euclides Dâmaso e José Luís F. Trindade corroboram essa ideia, argumentando que o arguido é a parte mais apta a comprovar a origem lícita de sua propriedade. A discussão se concentra nas implicações práticas dessa inversão, considerando as dificuldades que o arguido pode enfrentar para apresentar provas robustas de aquisição lícita, especialmente em casos envolvendo lucros ilícitos de atividades continuadas, onde a ligação entre o crime e os proventos pode ser difícil de estabelecer. A eficácia da lei depende da capacidade do arguido em apresentar provas convincentes, caso contrário, a presunção de ilicitude prevalece.

A incongruência patrimonial surge como elemento central na aplicação da lei. A análise se concentra em como determinar se o patrimônio do arguido é compatível com seus rendimentos lícitos. A dificuldade de definição de 'rendimento lícito' é abordada, com João Conde Correia sugerindo como critério legítimo aquele que resulta de manifestação pública, registo e declaração fiscal, em conformidade com os regimes legais aplicáveis. Hélio Rigor Rodrigues reforça essa ideia, indicando as declarações fiscais como base para apurar o rendimento lícito. No entanto, há a complexidade de situações onde investimentos de recursos ilícitos em atividades lícitas geram rendimentos aparentemente lícitos, tornando a análise mais desafiadora. Para Paulo Pinto de Albuquerque, o MP deve apurar e descrever na acusação, de forma precisa, o valor do patrimônio do arguido, seu rendimento líquido no período em questão, e o valor do patrimônio congruente com seu rendimento lícito, levando em consideração despesas e benefícios decorrentes de rendimentos lícitos. O texto destaca a necessidade de um procedimento claro e preciso para estabelecer a incongruência patrimonial, evitando que todo o patrimônio do arguido seja indiscriminadamente considerado como objeto de confisco.

O papel do Ministério Público (MP) na demonstração da incongruência patrimonial é abordado, mostrando que o MP não precisa provar a ilicitude de todos os bens, mas sim apontar aqueles que considera incongruentes. Hélio Rigor Rodrigues e Carlos A. Reis Rodrigues defendem que a incongruência patrimonial é autodemonstrável, mas o texto reconhece que isso não se aplica a todos os casos. A responsabilidade do MP é detalhada: o MP deve detalhar na acusação (ou adenda) o valor do patrimônio do arguido, seu rendimento líquido, e o valor considerado congruente com o rendimento lícito, considerando despesas e benefícios lícitos. A mera indicação de um patrimônio considerado incongruente não é suficiente; é necessário justificar e detalhar a análise realizada. A presunção do artigo 7º não autoriza o confisco de todo o patrimônio sem uma análise rigorosa da congruência entre patrimônio e rendimentos. Essa abordagem demonstra a necessidade de um procedimento justo e equilibrado, garantindo que a acusação seja fundamentada e transparente.

O artigo 8º da Lei n.º 5/2002 atribui ao Ministério Público (MP) a crucial tarefa de liquidar o montante a ser perdido a favor do Estado. Esse processo de liquidação envolve dois momentos distintos: um primeiro na acusação, e um segundo, até 30 dias antes do início da audiência de discussão e julgamento, caso a liquidação não tenha sido possível durante a apresentação da acusação. É importante notar que, mesmo após a liquidação inicial, o valor pode ser alterado até o prazo limite de 30 dias antes da audiência. Após este prazo, a liquidação se torna definitiva e inalterável. A lei não especifica como o MP deve proceder na determinação do valor da liquidação, sendo necessário recorrer a outras partes do texto para entender melhor. O texto menciona que o montante apurado deve refletir o valor dos bens, benefícios, recompensas ou vantagens na data de sua aquisição, em termos líquidos e com uma perspectiva objetivo-individual, considerando o valor comercial e a repercussão na situação econômica do arguido. João Conde Correia destaca que alterações no patrimônio do arguido após a liquidação não são consideradas.

A apuração do montante a ser perdido a favor do Estado exige clareza nos critérios utilizados. O texto indica que o cálculo deve considerar “bens, benefícios, recompensas ou vantagens à data da sua efetiva aquisição, em termos líquidos e numa perspectiva objetivo-individual, tendo em conta o valor comercial da coisa, mas também a sua real repercussão na situação económica do visado”. Essa abordagem demonstra uma preocupação em avaliar não só o valor de mercado dos bens, mas também o impacto real da perda para o arguido. A orientação para uma perspectiva “objetivo-individual” sugere a consideração de fatores específicos à situação econômica individual do arguido. João Conde Correia defende este critério como o mais correto, contrapondo-se a outras possíveis interpretações que poderiam levar a cálculos imprecisos ou injustos. Essa ênfase no critério de apuração demonstra a preocupação em garantir a proporcionalidade e a justiça na aplicação da medida de perda de bens, evitando arbitrariedades e buscando uma avaliação justa do patrimônio a ser confiscado.

A complexidade da liquidação se evidencia pela possibilidade de inclusão de bens pertencentes a terceiros no cálculo do montante a perder. O texto deixa claro que o legislador pretendeu incluir bens de terceiros no cálculo, desde que haja um nexo entre os bens e o arguido. Essa inclusão leva a questionamentos sobre a possibilidade de arrestar esses bens de terceiros. O texto sugere que, mesmo que a lei use a expressão “bens do arguido”, a intenção do legislador pode ter sido incluir também os bens de terceiros em certas situações, como aquelas em que o arguido tenha apenas o “domínio e benefício” sobre os bens ou em casos de transferência fraudulenta para terceiros. A análise de casos com bens de terceiros envolve necessariamente a distinção entre terceiros de boa-fé e de má-fé, exigindo um escrutínio cuidadoso da letra da lei e das implicações práticas para a efetividade da medida. A discussão envolve questões de justiça e proporcionalidade na aplicação da lei.

A Lei n.º 5/2002 estabelece o arresto preventivo como mecanismo cautelar para garantir o pagamento do montante apurado como vantagem da atividade criminosa. Diferentemente do arresto preventivo geral, previsto no Código de Processo Penal (CPP), que abrange penas pecuniárias, custas processuais e indenizações ao lesado, o arresto na Lei n.º 5/2002 se concentra exclusivamente na garantia do pagamento do valor apurado como lucro ilícito. A imprecisão da legislação quanto ao momento e forma de decretar o arresto gera espaço para diversas interpretações. A intenção é evitar que o arguido dissipe seus bens durante o processo. A lei determina que o MP liquide o montante na acusação, criando um mecanismo cautelar para garantir que o arguido não elimine ou dissipe os bens, protegendo, assim, o interesse público na recuperação do lucro ilícito. A comparação com o arresto preventivo previsto no CPP destaca as diferenças e especificidades do mecanismo na Lei n.º 5/2002, o que evidencia a importância de uma análise detalhada de suas nuances.

O decreto do arresto preventivo exige o cumprimento de requisitos cumulativos: alegação e prova de fatos que tornem provável a existência de um direito de crédito do Estado e a demonstração de justo receio da perda de garantia patrimonial. O ónus da alegação e prova recai sobre quem requer o arresto. No que concerne à probabilidade de crédito, o legislador não exige a prova da verificação efetiva do crédito, e o receio da perda de garantia patrimonial se caracteriza pelo perigo de atos de ocultação, disposição, alienação ou oneração do patrimônio. Não é necessária a prova de conduta dolosa ou fraudulenta. O texto menciona a novidade introduzida pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2013 que elimina a necessidade de demonstração do justo receio em casos de dívida do preço de aquisição de bens transmitidos por negócio jurídico. A análise considera também a necessidade de constituição como arguido do sujeito, conforme o art. 192º, nº 1, alínea d, do CPP, salvo impossibilidade devido a fatores como desconhecimento do paradeiro ou doença do arguido. A decisão judicial deve respeitar os princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade, subsidiariedade e precariedade.

Uma questão crucial é se todos os bens utilizados para aferir o montante a perder a favor do Estado podem ser arrestados, incluindo bens de terceiros. A interpretação restritiva limita o arresto aos bens do arguido, excluindo aqueles sobre os quais o arguido tenha apenas domínio e benefício ou bens transferidos para terceiros a título gratuito ou com contraprestação irrisória. Entretanto, a lei inclui bens de terceiros no cálculo do montante, o que levanta a questão da possibilidade de arrestar esses bens. A análise passa pela distinção entre terceiros de boa-fé e de má-fé. Terceiros de boa-fé, aqueles que desconheciam, sem culpa, a origem ilícita dos bens, merecem tutela legal. Já os terceiros de má-fé, coniventes com a ocultação de patrimônio, não merecem a mesma proteção. O texto argumenta que os bens de terceiros de má-fé deveriam poder ser arrestados para garantir a execução da sentença, mesmo sem previsão expressa na lei. A discussão também aborda a necessidade de um mecanismo que permita a terceiros de boa-fé intervir no processo para comprovar a licitude de seus bens, apesar da ausência de previsão legal explícita para tal.

A proteção dos direitos de terceiros de boa-fé é um ponto crucial na discussão sobre o arresto. O texto enfatiza que terceiros que adquiriram legalmente bens não podem ter seu direito de propriedade subtraído com base em presunções estabelecidas contra o arguido. A definição de terceiro de boa-fé, na ausência de definição legal específica no âmbito penal, recorre à proteção conferida pelo direito civil, onde é considerado de boa-fé aquele que, no momento da aquisição, desconhecia, sem culpa, o vício do negócio. Transpondo para o âmbito penal, considera-se terceiro de boa-fé aquele que desconhecia, sem culpa, a proveniência ilícita do bem. Jorge Godinho sugere a articulação do regime da Lei n.º 5/2002 com o previsto para a perda de vantagens no Código Penal (CP), que prevê a declaração de vantagens provenientes de facto ilícito a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa-fé. Hugo Luz dos Santos, referindo-se à doutrina e jurisprudência norte-americana, reforça a necessidade de proteção a esses terceiros, utilizando o termo “bona fide purchaser”. A questão central é a conciliação entre a recuperação de ativos e a salvaguarda dos direitos de quem, de forma legítima, adquiriu bens.

Em contraponto aos terceiros de boa-fé, a análise aborda a situação dos terceiros de má-fé. Estes são considerados coniventes com a transferência de patrimônio do arguido, visando ocultar bens incongruentes com seus rendimentos lícitos. Embora não haja correspondência expressa na lei, o texto argumenta que os bens de terceiros de má-fé deveriam poder ser arrestados, uma vez que estão incluídos no cálculo do montante a perder a favor do Estado. A não inclusão desses bens frustraria a garantia da execução, pois apenas asseguraria a parte correspondente aos bens do arguido. A definição de terceiro de má-fé, segundo Hugo Luz dos Santos, baseado em doutrina e jurisprudência norte-americana, considera o terceiro de má-fé aquele que, pela proximidade com o arguido, poderia ter conhecimento da origem ilícita do bem. O texto cita decisões do Tribunal Relação de Lisboa (TRP) que reforçam a possibilidade de arresto de bens formalmente detidos por terceiros de má-fé, porém, destaca a ausência de um mecanismo processual específico para que terceiros de boa-fé possam defender seus direitos no processo, o que destaca a necessidade de clareza legislativa.

A distinção entre terceiros de boa-fé e má-fé tem implicações práticas relevantes. O texto reconhece a dificuldade e a falta de regulamentação clara quanto ao ónus da prova da proveniência lícita dos bens para terceiros de boa-fé. Apesar de considerar excessivo esse ónus, argumenta que, em razão da facilidade de prova para esses terceiros, seria um mal necessário. A ausência de um mecanismo processual específico para que terceiros de boa-fé possam fazer valer seus direitos no processo é apontada como uma lacuna legal significativa, mencionada por Hélio Rigor Rodrigues e Carlos A. Reis Rodrigues. O texto conclui que a proteção dos terceiros de boa-fé é fundamental, impedindo a subtração de bens legalmente adquiridos com base apenas em presunções contra o arguido, destacando a necessidade de um equilíbrio entre a eficácia da lei e a garantia dos direitos fundamentais. A discussão sobre a complexidade da situação dos terceiros evidencia a necessidade de clarificação e aperfeiçoamento da legislação.